Коаліція «Україна. 5 ранку» звернулася до Генпрокурорки із закликом враховувати факт добровільної здачі в полон примусово мобілізованих на окупованій території
Ми, організації-члени Коаліції «Україна. П’ята ранку» звертаємося до Вас щодо питання забезпечення належного досудового та судового розслідування кримінальних проваджень щодо громадян України, які були примусово мобілізовані на окупованих територіях Донецької та Луганської областей в період після 19 лютого 2022 року.
Примусова мобілізація прямо заборонена Женевською конвенцією про захист цивільного населення під час війни 1949 року. Згідно зі статтею 51, окупаційна держава не має права примушувати осіб, що перебувають під захистом, служити в її збройних чи допоміжних силах та виконувати будь-яку роботу, що передбачала б їхню участь у воєнних операціях. Такі дії є порушенням законів і звичаїв війни, згідно зі статтею 438 Кримінального кодексу України.
Примушення осіб, що перебувають під захистом, служити в збройних силах ворожої держави є воєнним злочином згідно зі статтями 8(2)(a)(v) та (b)(xv) Римського статуту. Складом злочину передбачається, що особа, яка його вчинила, примусила особу або групу осіб, дією чи погрозою, брати участь у воєнних операціях проти держави чи збройних сил такої особи, або іншим чином служити в складі збройних сил ворожої держави. В контексті примусової мобілізації як воєнного злочину, оголошення загальної мобілізації, встановлення кримінальної відповідальності за ухилення від такої мобілізації та заходи щодо обмеження виїзду осіб з окупованих територій є достатніми для доведення такого примусу.
За фактом примушення мешканців тимчасово окупованих територій ставати на військовий облік та приймати присягу на вірність окупаційній адміністрації Луганська та Донецька обласні прокуратури зареєстрували кримінальні провадження. Питання щодо кваліфікації дій мешканців окупованих територій, які були примусово мобілізовані до збройних формувань окупанта, не може розглядатися відірвано від факту примусової мобілізації, якщо не встановлено, що така особа добровільно вступила в збройні формування окупанта.
Особи, які добровільно вступили до збройних формувань ворожої сторони, можуть нести відповідальність за державну зраду згідно з національним законодавством. Якщо ж встановлено, що особа з окупованих територій була примусова мобілізована, в першу чергу така особа має розглядатися як постраждала від воєнного злочину за статтею 438 КК України. Кримінальна відповідальність осіб, які були примусово мобілізовані, повинна встановлюватися на основі оцінки дій таких осіб після примусового вступу на службу в збройних формуваннях окупанта. При оцінці таких дій також необхідно враховувати всі обставини справи та факти примусу щодо вчинення конкретних діянь. При цьому, такі особи вважаються комбатантами і відповідно мають статус військовополонених у разі захоплення або здачі в полон. Статус комбатанта передбачає, що такі особи мають право брати участь у воєнних діях і не можуть бути засуджені за сам факт участі у збройному конфлікті, але можуть бути засуджені за воєнні злочини чи інші серйозні порушення Женевських конвенцій.
Представники державної влади України неодноразово зверталися до мешканців окупованих територій із закликами уникати примусової мобілізації, а якщо це неможливо – намагатися якнайшвидше скласти зброю. Такі заклики лунали від Міністра оборони України, Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України та Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим. В інструкціях щодо здачі в полон зазначається, що особи, які здалися або потрапили в полон, не будуть засуджені за сам факт служби в окупаційній армії.
Крім того, у заяві Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України стверджується, що у разі здачі в полон громадяни України, які були примусово мобілізовані, є лише жертвами воєнного злочину, і лише виконання незаконних наказів, що можуть призвести до жертв серед цивільного населення, руйнування цивільної інфраструктури кваліфікуватиметься як злочин без термінів давності навіть за умови примусового призову. У цих заявах також проводиться розрізнення – злочином відповідно до українського законодавства, що загрожує позбавленням волі на строк до 15 років, вважається добровільне приєднання до зс рф. Даний підхід відповідає як стандартам міжнародного гуманітарного права, так і практичній доцільності – такі заходи спонукають здаватися в полон і, відповідно, зберігають життя як українських громадян, які були примусово мобілізовані, так і українських військових внаслідок скорочення сил противника.
Втім, після появи в ЗМІ інформації про перші судові процеси і вироки таким полоненим громадянам України, які були мобілізовані на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей, стало відомо, що їхні дії кваліфікуються за статтею 111 КК України, при чому обставини потрапляння особи в стан ворога внаслідок примусової мобілізації, не враховуються чи враховуються не повною мірою. Так, Вінницький міський суд Вінницької області 11 та 18 травня виніс обвинувальні вироки за державну зраду Олексію Трусову, Микиті Баєнко, Андрію Хлєбнікову, призначивши по 15 років позбавлення волі попри свідчення про примусовий характер мобілізації, відсутності участі в активних бойових діях та скоєння інших злочинів. У Шевченківському суді Києва при розгляді справи Руслана Михальова, який був, з його слів, примусово мобілізований, не брав участі в бойових діях та з власної волі втік і здався в полон ЗСУ, сторона обвинувачення попросила 12 років ув’язнення. Занепокоєння з приводу розгляду справ примусово мобілізованих осіб без врахування імунітету комбатанта було також висловлене Моніторинговою місією ООН з прав людини в її останньому звіті.
Важливо зазначити, що кваліфікувати такі дії за статтею 111 КК України не можна, адже відсутній суттєвий елемент складу злочину – суб’єктивна сторона державної зради характеризується виною у вигляді прямого умислу. При вчиненні державної зради обвинувачений повинен усвідомлювати, що він здійснює перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту і бажає цього. Факт примусовості мобілізації виключає прямий умисел. Відтак, ми звертаємося до Вас із проханням врахувати вищевикладене під час здійснення процесуального керівництва в кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, а також при формуванні єдиної позиції Офісу Генерального Прокурора України з питання примусової мобілізації громадян України з тимчасово окупованих територій.
Ми просимо Вас провести зустріч із експертами організацій-членів Коаліції «Україна. П’ята ранку» для обговорення проблемних питань забезпечення належного досудового та судового розслідування кримінальних проваджень щодо громадян України, які були примусово мобілізовані на окупованих територіях Донецької та Луганської областей в період після 19 лютого 2022 року.
