Перше рішення Верховного Суду у справі про порушення законів і звичаїв війни. Розбір аргументації
Верховний Суд розглянув апеляційну скаргу адвокатки у справі Олександра Кабашного, “військового комісара” з Криму. Його заочно засудили до 8 років ув’язнення за участь у примусових кампаніях з мобілізації кримців до російської армії, що є порушенням законів і звичаїв війни. Станом на квітень 2024 це поки єдине рішення Верховного Суду щодо воєнних злочинів. Воно увійшло в нещодавно підготовлений ВС огляд власної судової практики щодо кримінальних правопорушень, пов’язаних із війною.
Суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили, що такі дії порушують статтю 51 IV Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни, адже цивільних не можна мобілізувати до армії країни-окупанта. Своїм рішенням Верховний Суд підтвердив висновки попередніх судів.
МІПЛ виокремила ключове у тексті постанови суду від 28 лютого 2024 року та проаналізувала її з юристкою Анною Рассамахіною та адвокатом Андрієм Яковлєвим.
Чому рішення Верховного Суду важливі?
В Україні практика Верховного Суду є ніби дороговказом для судової практики. Суди нижчих ланок зобов’язані враховувати висновки Верховного Суду. Анна Рассамахіна, адвокатка та юристка-аналітикиня МІПЛ, пояснює:
— Це означає, що коли Верховний Суд сформував якусь практику, її треба дотримуватися. Ані суди першої і другої інстанції, ані сам Верховний Суд не можуть просто так винести якесь інше рішення у справі з аналогічними обставинами. Має бути узгодженість: або так, як постановив Верховний Суд раніше, або інакше і з обґрунтуванням, чому треба попереднє рішення змінювати.
Анна Рассамахіна, адвокатка та юристка-аналітикиня МІПЛ
Андрій Яковлєв додає, що кримінальний закон встановив вимогу судам враховувати правові висновки Верховного Суду, застосовуючи кримінальну відповідальність.
— Якщо справа потрапляє до Верховного Суду, то він у своїх рішення робить правові висновки для їх врахування судами нижчих інстанцій. Відступити від існуючих висновків Верховного Суду можуть лише судові палати Верховного Суду, — говорить Яковлєв.
Відтак Постанова Верховного Суду від 28 лютого 2024 року має вагоме значення для застосування судами норм права під час вирішення справ за обвинуваченнями у вчиненні серйозних порушень законів і звичаїв війни, тобто воєнних злочинів.
Висновки судів попередніх інстанцій
Дарницький райсуд Києва 24 квітня 2023 року визнав доведеною вину Кабашного у порушенні законів і звичаїв війни. Як встановив суд, Кабашний був старшим помічником військового комісара, а згодом військовим комісаром Феодосії та Кіровського району Криму. На цих посадах упродовж 2019—2020 років він здійснював примусовий призов цивільних кримців до російської армії, при цьому керувався російським законодавством щодо військової служби.
Олександр Кабашний, “військовий комісар” із Криму, який проводив на півострові примусовий призов. Фото: окупаційне медіа gorod24
Серед доказів у справі були протоколи огляду сайтів окупаційних органів влади у Криму, зокрема указ окупаційного очільника Криму про включення Кабашного до складу призовної комісії міського округу Феодосії. Ще в одному протоколі була публікація про звернення Кабашного до місцевих адміністрацій, аби ті сприяли розшуку чоловіків, яким він не зміг вручити повістки. Копію такої повістки з підписом Кабашного також долучили як доказ.
Кабашного засудили до 8 років ув’язнення. Сторона захисту подала апеляційну скаргу, але Київський апеляційний суд 10 липня 2023 року залишив у силі цей вирок.
Аргументи захисту
У судовому процесі Кабашного представляла Ольга Іваницька, адвокатка, залучена Центром безоплатної правової допомоги. Вона подала скаргу до Верховного Суду, де вказала на допущені, на її думку, порушення.
У скарзі вона зазначила, що Кабашному пред’явили неконкретне обвинувачення, адже його повноваження не поширювалися на всю територію Криму та Севастополя. А також, що обвинувачення не довело факт фізичного чи психологічного примусу, який застосовував Кабашний до цивільних.
На думку адвокатки, порушенням є й те, що суди не встановили потерпілих від дій Кабашного. Повістку за підписом Кабашного, яку додали як доказ у справі, захист просив визнати неналежним через затерте прізвище отримувача. Також адвокатка наголосила, що у справі немає процесуальних документів, на основі яких слідство отримало повістку.
Аргументи Верховного Суду
Верховний Суд розглянув скаргу захисту. Щодо скарги про недоведеність примусу Суд зауважив: частина 1 статті 51 Четвертої Женевської конвенції постановила, що окупаційна держава не може примушувати людей, які перебувають під захистом, служити в її збройних чи допоміжних силах. Заборонений будь-який тиск чи пропаганда для добровільного вступу на військову службу.
У постанові Верховний Суд зазначив: “Таким чином у розумінні Женевської конвенції примусом, спрямованим на проходження військової служби, є не лише фізичний чи психологічний вплив на особу, а й будь-яка форма тиску чи пропаганди”.
Рішення судів першої та апеляційної інстанції вказують, що Кабашний на своїй посаді керувався російськими законами, що регламентують призов. Ці закони за ухилення від служби передбачають систему державного примусу.
Крім цього, у дослідженій судами повістці за підписом Кабашного вказано про обов’язок з’явитися у військкомат. Тобто в людини немає вибору — якщо вона не прийде у військкомат, це розцінять як ухилення від служби.
“У таких випадках підсудний особисто ініціював передбачені законодавством окупаційної влади заходи примусу, достеменно усвідомлюючи, що ці особи перебувають під захистом Конвенції”, — зазначив суд.
Крім цього, під час розгляду справи апеляційний суд вказав, що Кабашний брав участь у засіданнях призовних комісій, де обговорювали розшук і повідомлення кримців про призов. Також Кабашний особисто звертався до окупаційного керівника міста з проханням сприяти у розшуку людей, які уникають призову.
Враховуючи все це, суди дійшли обґрунтованого висновку, що Кабашний реалізовував державну політику РФ у військовій сфері на території Криму. На підставі цього Верховний Суд вказав, що немає сумнівів у тому, що дії Кабашного правильно кваліфікували за частиною 1 статті 438 КК України.
Також Верховний Суд не підтримав доводи захисниці Кабашного про те, що повістка є недопустимим доказом. Суд наголосив, що її твердження про отримання доказу внаслідок істотного порушення прав і свобод людини є формальним. Адже в скарзі вона не вказала, які би могли бути порушені права та свободи її підзахисного чи людини, якій адресували повістку.
Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що слідство затерло у повістці прізвище та адресу задля безпеки людини, якій її адресували. Разом із цим, вказав суд, захисниця не ставила під сумнів, що повістку підписав саме Кабашний та не клопотала про будь-які експертизи.
Доводи адвокатки про те, що слідство не встановило конкретну кількість призваних людей на службу до російської армії та не визнало їх потерпілими, суд відхилив. Верховний Суд звернув увагу, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 438 КК України, є злочином з формальним складом. Тому суди обґрунтовано вирішили, що для кваліфікації дій Кабашного не важливо, чи встановили потерпілих. Мовляв, і без цього перебування його на такій посаді доводить участь у призовній кампанії.
Цікавим є роз’яснення Суду щодо права на оскарження вироку. Наразі таких випадків в українській практиці не було. Так, у контексті дотримання прав обвинуваченого під час розгляду справи за процедурою in absentia суд наголосив, що у практиці ЄСПЛ порушенням вважається, коли заочно засуджений не може звернутися щодо повторного розгляду справи, якщо не буде доведено, що він мав намір уникнути суду чи відмовився від права з’явитися у суд. Натомість згідно з українським законодавством засуджений може отримати перегляд справи в апеляційному суді, якщо надасть докази про поважні причини для поновлення строку апеляційного оскарження.
Юридичний аналіз рішення
Юристка Анна Рассамахіна вважає, що суд виписав рішення якісно:
— Є детальна розшифровка діяння Кабашного за Женевськими конвенціями, докладне спростування доводів захисту.
За її словами, це рішення закладає непоганий фундамент для подальшої судової практики, на нього надалі посилатимуться суди під час ухвалення рішень. Підхід, схвалений Верховним Судом, дає можливість надалі притягати до відповідальності обвинувачених, які порушували закони війни, працюючи в окупаційних адміністраціях.
Рассамахіна додає:
— Напевно, було очікування, що Верховний Суд від себе щось додасть чи запровадить якісь підходи, констатує факти, але цього не сталося. Натомість рішення Верховного Суду посилює доводи, викладені рішеннями судів першої та другої інстанцій. Від себе Верховний Суд нічого не висловив, певно, вважаючи, що попередні інстанції розібралися. Всі ці висновки складаються у загальну картину, яка надалі дозволить на підставі таких доказів та обставин засуджувати за подібні злочини. Не масово, але такий інструмент існує. І такі справи мають перспективу в суді.
Адвокат Андрій Яковлєв, керуючий партнер АО “Амбрела”, експерт МІПЛ з міжнародного права, вважає, що це перше рішення Верховного Суду матиме вагомий вплив на судову практику у справах щодо порушення законів і звичаїв війни. Він додає: це рішення є довгоочікуваним, зважаючи на велику кількість вчинених воєнних злочинів та необхідність усунення правової невизначеності в подібних справах.
Андрій Яковлєв, адвокат, керуючий партнер АО “Амбрела”, експерт МІПЛ з міжнародного права
Важливо, що у висновку про можливість подачі обвинуваченим апеляційної скарги Верховний Суд зазначив, що засуджений навіть після закінчення строків на апеляційне/касаційне оскарження не позбавлений права подати скаргу разом із клопотанням про поновлення строку на оскарження. Тобто Верховний Суд пішов шляхом того, що повторний апеляційний перегляд справи може усунути потенційне порушення права засудженого на доступ до суду, що є одним зі стандартів справедливого суду.
Андрій Яковлєв говорить:
— Однак невирішеним залишилось питання, чи може засуджений подати апеляційну скаргу, якщо її вже подав захисник, як-от у цій справі. Адже наразі Кримінальний процесуальний кодекс не наділяє суд апеляційної інстанції правом скасувати своє попереднє рішення. Тому у рішенні Верховного Суду мені не вистачило відповіді на це питання.
Водночас, вважає адвокат, якщо апеляційна інстанція не зможе повторно розглянути апеляційну скаргу після проведеного раніше апеляційного перегляду за скаргою захисника, то зроблений у постанові від 28 лютого 2024 року висновок щодо відсутності порушення прав засудженого на доступ до суду не виглядатиме переконливим.
— Особисто слушною мені видається думка, за якою, якщо справу розглядають in absentia без реального повідомлення обвинуваченого про судовий розгляд, то чим формальнішим було повідомлення обвинуваченого, тим менш жорсткими мають бути процесуальні вимоги повторного перегляду справи, — уточнює Яковлєв.
— Ще мені не вистачило висловленого obiter dictum [юридичний термін, що означає висловлювання судді, яке не є обов’язковим для ухвалення рішення у справі, але може бути важливим для подальшої правозастосовної практики] правозастосовчого пояснення того, як МГП розділяє серйозні порушення законів і звичаїв війни, визначаючи їх воєнними злочинами, та інші порушення законів і звичаїв війни, які за міжнародним правом не є воєнними злочинами, хоча криміналізовані положеннями статті 438 КК України. Адже наша держава декларує вчинення більш як ста тисяч воєнних злочинів, а судова практика йде шляхом засудження за порушення законів і звичаїв війни, що не завжди є воєнними злочинами. На мій погляд, Верховний Суд міг би тут внести більше ясності, що могло би зменшити правову невизначеність в умовах недосконалості статті 438 КК України.
Анастасія Зубова, журналістка МІПЛ
