“Росія не програла абсолютно, а перемога України не є тотальною”

Заступник Міністра юстиції України Іван Ліщина та професор міжнародного публічного права Ноттінґемського університету, доктор Марко Міланович – про попереднє рішення ЄСПЛ у “кримській” справі.

У понеділок, 25 січня, відбувся перший вебінар із серії #InternationalLawTalks – проєкту, покликаного розширювати якісну та доступну для загального розуміння аналітику з актуальних питань міжнародного права в українському публічному просторі.

Перша дискусія стосувалась свіжого кримського рішення Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ, Європейський суд). Ним ЄСПЛ підтвердив часткову прийнятність міждержавної скарги України про Росії щодо ймовірних порушень прав людини у Криму. Європейський суд  визнав, що Росія здійснює ефективний контроль над Кримом (п. 349). Питання окупації та загалом приналежності Криму цей Суд розглядати не може через обмеження своєї юрисдикції, тобто чітко визначеного кола питань, віднесених до його компетенції. На наступному етапі – розгляду справи по суті – ЄСПЛ надасть оцінку діянням Росії на півострові. Зокрема, Суд прокоментує ймовірну наявність у Криму усталених практик нелюдського поводження, незаконного затримання, нав’язування російського законодавства, незаконного автоматичного нав’язування російського громадянства, свавільних обшуків, залякування релігійних лідерів та інших імовірних порушень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У вебінарі взяли участь Іван Ліщина, заступник Міністра юстиції України – Уповноважений у справах ЄСПЛ, а також доктор Марко Міланович (Marko Milanović), професор міжнародного публічного права Ноттінґемського університету, провідний світовий фахівець із міжнародного права прав людини та міжнародного гуманітарного права (право ведення збройних конфліктів). Модерували дискусію Марія Томак, координаторка Медійної ініціативи за права людини, та Катерина Бусол, к.ю.н., Academy Associate, Chatham House.

Ми записали для вас ключові та найцікавіші думки, які прозвучали під час дискусії. Наприкінці Ви також можете ознайомитись із переліком джерел для додаткового читання. Рекомендовані джерела стосуються не лише “кримської” справи, а і дуже релевантного для України нещодавнього рішення ЄСПЛ щодо російсько-грузинського збройного конфлікту та інших питань про обов’язок держав дотримуватись прав людини навіть поза своєю власною територією. Окрім того, наприкінці тексту ми додали посилання на відеоверсію заходу в оригінальному звучанні.

Чому Україна не просила Європейський суд визнати, що Крим окупований?

Іван Ліщина:

• У Європейського суду – інша компетенція. Він не займається питаннями порушення міжнародного гуманітарного права, права війни, міжнародного публічного права. Це все належить до компетенції інших органів. Європейських суд розглядає питання виключно порушень Європейської конвенції з прав людини державами, які є учасницями цієї Конвенції. В той час як окупація – це елемент міжнародного гуманітарного права, і саме це поняття не зустрічається у Європейській конвенції з прав людини. Що Європейський суд може зробити – це встановити, що, відповідно до статті 1 Конвенції, належить до юрисдикції певних країн. Починаючи зі справ щодо Північного Кіпру, ЄСПЛ виробив своє розуміння так званого ефективного контролю, яке дозволяє залучати до відповідальності країни, які є членами Ради Європи, за порушення прав людини, коли вони вийшли за межі своє території з будь-якою військовою метою. При чому, Європейський суд не встановлює законності такого розповсюдження контролю за межами своєї території, тобто він не буде визначати, чи законно Туреччина захопила Кіпр чи ні, чи законно Росія має присутність на території Молдови чи ні. Всі ці питання не стосуються Європейської конвенції. Окрім —  чи контролює країна якусь частину території за межами своєї визначеної території. А якщо контролює, то чи відбулися там порушення прав людини, на які заявник скаржиться. 

Починаючи зі справ щодо Кіпру, найважливішим чинником визначення наявності цього ефективного контролю була присутність військових сил іншої країни та відсутність контролю на цій території тієї країни, якій належить ця територія за міжнародним правом. Потім, після “Молдовських справ” чинники, за якими ЄСПЛ оцінює наявність ефективного контролю, розширилися, додалися елементи економічної, політичної підтримки. В подальшому вони сконцентрувалися у справі “Чігару проти Вірменії”, в якій Європейський Суд взагалі не встановив факту присутності військ на території Нагірного Карабаху, але встановив, що Вірменія несе відповідальність за порушення, які відбуваються на цій території, з огляду на адміністративні, економічні, фінансові та політичні зв’язки між Нагірним Карабахом і Вірменією. 

Під час засідання Європейського суду, яке відбулося у вересні 2019 року, російський суддя пан Тузмухамедов поставив питання щодо кількості російських військових на території Криму. Звісно, це була така собі російська подача, щоб акцентувати на тому, що кількість військових не перевищила ліміту, передбаченого відповідними договорами —  25 тисяч. Але, відповідаючи на це питання, ми досить розгорнуто розповіли Європейському суду про порушення Росією умов перебування на території Криму їхніх військових, зокрема, показали вибухове збільшення кількості російських військових протягом досить короткого періоду часу, а також що підрозділи, які заходили з Росії, можливо, й не перевищили загальної кількості, але, при цьому, якість цих військових була абсолютно інакшою, ніж та, яка була дозволена угодами. І загалом збільшення кількості військових, навіть якщо воно не перевищує граничної межі, у будь-якому разі мало відбуватися з дозволу української влади, якого не було. Навпаки, МЗС подало кілька нот до РФ, у яких Україна оскаржувала це збільшення.  І Європейський суд доволі багато уваги приділяв цьому аспекту – які саме були військові і що вони робили. Цей аспект відрізняє це рішення Європейського суду від інших рішень щодо ефективного контролю. 

Для нас було дуже важливим доведення встановлення Росією ефективного контролю над Кримом за допомогою військових засобів, і Європейський суд цей факт встановив. Фактично це означає визнання наявності окупації. Окупація у розумінні міжнародного гуманітарного права і ефективний контроль у розумінні Європейського суду не завжди співпадають, але саме в цій ситуації вони фактично рівнозначні.

Важливо також, що Європейський суд розглянув питання природи контролю вже після “референдуму”, і встановив, що юрисдикція над Кримом не стала територіальною, тобто що Росія не набула законним чином прав на територію Криму, а що ефективний контроль залишився екстериторіальний. Таким чином, фактично Європейський Суд визнав, що Росія військовими засобами окуповує чужу територію. 

“Кримська справа” у внутрішньому контексті Європейського Суду: що варто враховувати Україні

Марко Міланович:

– Справи, які Україна подала проти Росії, є частиною групи справ ЄСПЛ, які стосуються застосування норм Європейської конвенції з прав людини до ситуацій збройного конфлікту і ситуацій, в яких країни, що є учасницями Конвенціями, діють за межами своєї території. І тут виникають ширші питання: як застосовується Конвенція в умовах збройного конфлікту та в умовах, якщо держава діє за межами власної території. Північний Кіпр – це початкова точка такого типу справ, а далі було, наприклад, бомбардування НАТО території Сербії в 1999 році, а також справи по діям  голландських та британських військ в Іраку. Грузія має велику справу в ЄСПЛ проти Росії, Наприкінці минулого року, коли відновився конфлікт у Нагірному Карабаху, Вірменія подала справу проти Азербайджану та Туреччини, а Азербайджан – проти Вірменії. Отже, справи України проти Росії не є абсолютно унікальними чи ізольованими від інших справ і Суд розглядатиме їх у цьому контексті.

Друга важлива річ. Суду дуже не хочеться займатися подібними справами. Чому? Бо вони надзвичайно складні з правової точки зору, але більшою мірою – з точки зору встановлення фактів. Якщо ви, скажімо, французький суддя, як ви можете знати, що там відбувалося в якому селі в Криму чи на Сході України? Це надзвичайно складно встановити – а що ж, власне, відбулося. Особливо коли ви маєте такі сторони як Україна і Росія, які живуть в абсолютно різних реальностях і просувають абсолютно різні фактологічні наративи як загалом щодо конфлікту, так і щодо конкретних подій на місцях. А ще Суду не подобаються такі справи через дуже високу ймовірність політичної реакції. Якщо ви країна, яка полюбляє здійснювати вторгнення на чужі території, як-то Росія, Великобританія чи Франція, вам не сподобається, що Європейський суд втручається у те, як ви проводити свої військові операції за кордоном. І це все відбувається в умовах, коли Європейський суд вже дуже завантажений “звичайними” (індивідуальними – прим. Ред.) справами. Можливо, ви знаєте про те, що справи, подані проти Росії, Туреччини та України, складають більше 50% завантаженості Суду. І ці справи стосуються звичайних питань прав людини як-то ефективність судів, які не пов’язані зі збройним конфліктом, і з якими зазвичай працює Суд.

Третє. Найбільш проблематичне та політично складне для Суду питання в цій ситуації – це проблема суверенітету над Кримом. Ви маєте ситуацію, в якій Україна (і, на мій погляд, цілком резонно) стверджує, що Крим досі є її територією. Але є Росія, яка каже: ні, Крим став нашою територією. Чи справді ми хочемо, аби Європейський суд з прав людини, головне покликання котрого полягає в захисті прав окремих осіб, вирішував територіальні спори між державами, тобто висловлювався щодо прав держави, а не окремих індивідів? Ми маємо інші суди, які можуть це робити, наприклад, Міжнародний суд ООН. І чим більше ЄСПЛ займається подібними справами, тим більше можна очікувати негативної реакції з боку Росії – аж до саботажу Суду через припинення сплати внесків до Ради Європи, або ж Росія взагалі може вийти з Ради Європи.    

Як можна розцінювати попереднє рішення ЄСПЛ у “кримській” справі?

Марко Міланович:

•    Росія не програла абсолютно, а перемога України не є тотальною. Багато буде залежати від розгляду справи по суті. На цьому наступному етапі Суд застосовуватиме вищі стандарти доказування. Тобто Україні треба буде представити глибшу фактологічну та юридичну аналітику, щоби остаточно переконати Суд, що Росія дійсно вчиняла всі ті порушення,  наявність котрих була попередньо визнана. 

Для Росії встановлення факту, що певна особа десь у Криму зазнала катувань, не має значення. Росію це не турбує. Росію турбує те, що Суд може сказати, що Крим – український, а Росія вчинила агресію. Іван Ліщина стверджує, що Суд вже ніби заявив, що Крим – український. Але насправді ЄСПЛ висловлювився значно складніше та неоднозначніше. В одному абзаці рішення Суд каже: це не наша справа – висловлюватися щодо питання суверенітету щодо Криму., Але вже в іншому абзаці він каже щось майже протилежне. Проблема для Суду в тому, що деякі твердження України, які він розглядатиме по суті, таки можуть змусити його висловитися щодо питання суверенітету. Наприклад, Україна стверджує, що в Криму немає справедливого судочинства після захоплення півострову, бо Росія витіснила українське законодавство та суд російськими. І це передбачає, що Суд має висловитися щодо суверенітету. Якби я був суддею ЄСПЛ, мені би не хотілося до цього вдаватися. Бо це не допомагає нікому з людей індивідуально, але роздратує Росію.     

Щодо впливу винесеного ЄСПЛ рішення у “грузинській” справі на українські скарги щодо Криму та Донбасу 

Марко Міланович:

• Я не думаю, що “грузинська” справа впливатиме “кримську”. Суд вже встановив, що Росія здійснювала ефективний контроль над Кримом не лише з моменту анексії, а навіть на місяць раніше. Те, в чому Україна наразі не змогла переконати суд – це в тому, що Росія системно здійснювала незаконні вбивства в Криму. Тим не менш, Суд акцентував на тому, що Росія не здійснювала ефективне розслідування примусових зникнень і ймовірна причетна до ряду інших суттєвих порушень прав людини на півострові.

Водночас, “грузинська” справа може мати значний вплив на справи щодо східної України, особливо ті з них, які стосуються активних бойових дій. Отже, у російсько-грузинській справі Суд по суті сказав: ми не хочемо розглядати період активних бойових дій, тобто ті 5 днів у серпні 2008 року, ми не можемо встановити, які факти мали місце, ми не експерти в міжнародному гуманітарному праві (праві ведення війни – примітка Ред.). Тому, як у міждержавних, так і в індивідуальних справах ЄСПЛ, Україні можна очікувати труднощів із питаннями перебігу збройних дій і можливих порушень прав людини у них. Суд матиме проблему, зокрема, з тим, що на східній Україні ми не бачимо чіткого розмежування на періоди активних бойових дій та стабільності. Це значно більш багатогранна та розтягнута у часі  ситуація, ніж Грузія. 

Окрім того, на відміну від російсько-грузинської справи, у випадку з Донбасом Росія стверджує, що вона не є учасником збройного конфлікту. І це може привести Суд до рішення, яке відрізнятиметься від грузинського, де війська Росії були присутні відкрито і їхня присутність була визнана Росією. 

Іван Ліщина:

• Грузинська справа справді може вплинути на нашу “донбаську” справу, але не обов’язково цей вплив буде не на нашу користь, із двох причин. Передусім, я прочитав рішення Суду таким чином, що будь-які порушення, які відбуваються саме в контексті збройних сутичок, не належать до юрисдикції Суду. У наших же справах щодо Донбасу ми намагалися обмежитися тими порушеннями, які відбувалися за межами власне бойових дій. Це було моє рішення на певному етапі в 2017 році, що ми повинні сконцентруватися на порушеннях щодо цивільного населення на окупованих територіях з боку місцевої влади та агентів Російської Федерації, на ставленні до українських військовополонених, дискримінації певних церков, до експропріації власності. Грубо кажучи, ми не скаржилися на те, що російський солдат убив українського. Але я б сказав, що загальна мета всіх цих наших дій – це, звісно, встановлення фактів порушень прав людини, але також встановлення факту наявності російського контролю на окупованих територіях ЛДНР. А якщо прочитати рішення ЄСПЛ, що стосується періоду після сутичок у Грузії, воно насправді підтримує те, що ми вказували у наших справах. “Грузинська” справа має низку водночас і спільних і відмінних рис. Вона може вплинути на деякі із наших скарг, але не на всі з них. Думаю, з точки зору встановлення юрисдикції якраз ця справа може підтримати українські. 

Щодо впливу попереднього рішення ЄСПЛ щодо Криму на інші українські справи в міжнародних судах

Марко Міланович: 

• Думаю, Міжнародний кримінальний суд (МКС) та Міжнародний суд ООН (МС ООН) можуть послатися на попереднє рішення ЄСПЛ щодо Криму, але не думаю, що воно відіграватиме для них  визначальну роль. У МКС найважливішим є фактологічний аналіз, він є значно ретельнішим, аніж у ЄСПЛ. ЄСПЛ, по суті, дивиться на низку звітів – урядових та неурядових, і каже, що ця позиція виглядає доволі переконливою, а, приміром, Росія не переконала нас у зворотному. А МКС викликатиме свідків, дивитиметься на документальні докази, вони витратять місяці на те, щоб перевірити кожну деталь. МС ООН може зацитувати рішення ЄСПЛ, скаже, з чим судді згодні, але він також значно більш вимогливий з точки зору фактів та доказів, ніж часто ЄСПЛ.  

При розгляді справи щодо східної України Суду буде складніше, бо доведеться зануритися у природу відносин Росії із сепаратистською владою. І результат дуже залежатиме від доказової бази. Моє особисте враження, що Україні вдасться довести наявність контролю з боку Росії принаймні над частинами цих утворень, залишається питання часових рамок встановлення такого контролю. Але я б сказав, що справа щодо східної України менш однозначна, аніж у випадку з російським контролем над Південною Осетією. Таке враження, що на сході України Росія вирішила бути трохи обережнішою, тому доведення буде складнішим. 

Іван Ліщина:

• Наша мета полягає в тому, що по-перше, ми хочемо притягнути до відповідальності країну, яка призвела до порушень прав людини на сході України. Звісно, це не “ДНР” з “ЛНР”, а Росія, яка веде війну з Україною їхніми руками, а також самостійно. А по-друге, зупинити ці порушення прав людини, наскільки це можливо.

Щодо перспектив справи щодо збиття літака рейсу МН17

Марко Міланович:

• Ця справа особлива через політичну та морально-етичну призму. Певний державний чи недержавний суб’єкт збиває пасажирський літак із сотнями людей на борту, в тому числі лікарів, які прямують на конференцію з боротьби зі СНІДом, які мали ідеї щодо лікування СНІДу і потенційно могли врятувати сотні життів. І для ЄСПЛ сказати, що його юрисдикція не розповсюджується на  цю справу, було би настільки боягузливо, що вони на це навряд чи підуть. 

Питання в тому, на якому саме підґрунті вони визначать свою юрисдикцію. 

Найпростіший шлях для них був би сказати, що літак був збитий над територією, що контролюється Росією через проксі-групи в східній Україні. Проблема цього підходу в тому, що можна легко собі уявити трохи інші ситуації: коли протиповітряна оборона збиває літак до того, як він потрапляє в повітряний простір над цією територією, або коли він пролітає над відкритим морем (яке належить жодній державі, як і простір над ним – примітка Ред.), або над територією Білорусі (яка не є учасницею Європейської конвенції про захист прав людини і, відповідно, не прийняла юрисдикцію ЄСПЛ – примітка Ред.). 

Наведені приклади доводять, що прив’язка юрисдикції Суду до досягнення літаком певної території може бути доволі проблематичною, а надто – обмежувальною. На мою думку, у таких випадках треба застосовувати персональний підхід до юрисдикції. Тобто поширювати юрисдикцію Суду на потерпілого, який був під владою або контролем відповідного представника держави (яка визнала юрисдикцію ЄСПЛ – примітка Ред.).  На мою думку, це оптимальний варіант визнання права ЄСПЛ розглядати кейс МН17. … Проблема такого підходу полягає в тому, що за його логікою Європейську конвенцію доведеться застосовувати до всіх випадків ведення активних збройних дій. А це саме ті ситуації, яких ЄСПЛ намагається уникати, і його підхід до грузинсько-російської справи це доводить. 

Загалом рішення щодо МН17 залежить великою мірою того, які судді розглядатимуть цю справу. У половини суддів, які розглядали справу Грузії проти Росії, скоро завершуються терміни перебування на посаді. Незрозуміло, якими будуть судді у справі МН17 та скільки в них часу займе ухвалення рішення. Саме від них залежатиме, яка саме юрисдикція буде встановлена. 

Я тут маю на увазі не те, що призначення окремих суддів може мати вплив на те, як буде вирішена справа. Тут ідеться про фактор системності: більшість із 47 суддів ЄСПЛ не є міжнародними юристами, вони спеціалізуються на національному праві і не мають досвіду у міжнародному гуманітарному праві. І це зараз завдання для країн – призначати суддів із різними експертизами, не лише фахівців у публічному міжнародному праві, а й тих, хто мав попередній досвід роботи зі збройними конфліктами як науковці або як практики.

Коли очікувати на остаточне рішення ЄСПЛ щодо Криму та попередніх рішень у інших справах проти Росії?

Іван Ліщина:

—  Коли Європейський суд виносить те чи інше рішення залежить від дуже багатьох обставин. Більшість із них пов’язана з внутрішньою кухнею Суду та секретаріату. Наявність часу та людських ресурсів, щоб обробити всю інформацію і написати рішення – це основний чинник, який визначає, коли справа буде розглядатися. Кажу це як юрист, який свого часу працював всередині Суду. Одна з причин, чому Європейський суд не любить міждержавні заяви, – це те, що вони вимагають великих людських ресурсів, щоб обробити величезний масив інформації, які подають обидві сторони. І, до речі, зараз ЄСПЛ зараз почав замислюватися над спеціальною окремою процедурою для міждержавних заяв. Коли буде винесено остаточне рішення – ніхто не може передбачити.  

У справі щодо Північного Кіпру 40 років минуло, перші ніж Суд виніс рішення по справедливій сатисфакцій. Але я думаю, що це найгірший варіант розвитку подій і тут ми можемо брати за основу строки у справі Грузія проти Росії. Скарга була подана 2008 року, рішення винесене в 2021-му. Думаю, що десь такий проміжок часу займе розгляд справи щодо Криму, але щодо Донбасу – більше, бо він значно складніший за Крим та грузинські справи. 

Як змусити Росію виконати рішення ЄСПЛ щодо України – коли вони будуть винесені?

Марко Міланович:

• Це ширше питання і міжнародного права, і національного – як забезпечується його дотримання та як забезпечується виконання рішень суду. Бо вони не виконуються автоматичного, особливо коли йдеться про рішення, яке суперечить інтересам дуже впливових країн. Так само, як, скажімо, в Україні чи в Сербії заможні та впливові можуть собі торувати шлях, який бідні та слабкі не можуть, так само в міжнародному праві та міжнародних відносинах. Тож, це буде дуже складно – забезпечити виконання рішень Суду, що стосуються Росії. Історично Росія здебільшого дотримувалася рішень ЄСПЛ в частині виплати грошових компенсацій (хоча не завжди), але не в частині, яка стосується системного реформування певних сфер чи розслідування та кримінального переслідування дій певних осіб в контексті порушень прав людини.  

Основний механізм забезпечення виконання рішень Суду у Раді Європи і загалом у міжнародному праві – це бажання мати відповідну репутацію. Звісно, питання в тому, чи Росія хоче себе бачити учасницею саме цього клубу держав. І в цьому сенсі, навіть добре, що Росія намагається перекручувати рішення ЄСПЛ по Криму та Грузії, заявляючи, що, насправді, це вона перемогла. Це краще, аніж якби вона заявляла би, що ніколи не виконуватиме таке рішення. Те, якою мірою Росія готова буде дотримуватися рішень ЄСПЛ, дуже залежить від політичного контексту всередині країни та відносин Росії з сусідами. Після того, як ЄСПЛ винесе рішення по суті, на яке ми чекатимемо роками, ще багато років знадобиться, аби Суд прийняв рішення щодо справедливої сатисфакції. Отже, ми так далеко від етапу виконання рішення, що це майже наукова фантастика – обговорювати його реалістичність саме зараз.   

Відеоверсію вебінару ви можете переглянути за посиланням

Рекомендовані джерела:

1. Рішення ЄСПЛ про прийнятність кримської справи
2. Що об’єднує справи Грузії проти Росії та України проти Росії в ЄСПЛ. Аналіз від правників, правозахисників, представників органів державної влади (Юридична Газета, 22 січня 2021)
3. Marko Milanovic on the Extraterritorial Application of Human Rights Treaties (відео)
4. U.S. Seems Unlikely to Accept That Rights Treaty Applies to Its Actions Abroad
5. Forum on the Extraterritorial Application of Human Rights Treaties: Analyzing the State Department Memos
6. The Applicability of the ECHR in Contested Territories
7. Does the European Court of Human Rights Have to Decide on Sovereignty over Crimea? 
8. ECtHR Grand Chamber Declares Admissible the Case of Ukraine v. Russia re Crimea
9. Georgia v. Russia No. 2: The European Court’s Resurrection of Bankovic in the Contexts of Chaos
10. Kanstantsin Dzehtsiarou The Judgement of Solomon that went wrong: Georgia v. Russia (II) by the European Court of Human Rights, Völkerrechtsblog, 26.01.2021

Вебінар, а також текстовий виклад ключових тез, були підготовлені спільними зусиллями Медійної ініціативи за права людини, Української Гельсінської спілки з прав людини, в рамках програми USAID “Права людини в дії”. Партнер серії вебінарів – Представництво Президента України в АР Крим.